In der Rechtsprechung der Instanzgerichte und im Schrifttum ist zum Teil eine Umwandlung dieser Betriebe in Kapitalgesellschaften aufgrund unmittelbarer (Bausch in RIV, Band I, Stand: April 1998, SystDarst VIII Rdnrn. 35 f.; ähnlich auch Graf Lambsdorff, DtZ 1992, 102, 103 unter Hinweis auf § 12 Abs. 1 SpTrUG) oder analoger Anwendung des § 11 Abs. 1 und 2 TreuhG (OLG Dresden, VIZ 1994, 427, 429 f) oder aber - im Falle der Eintragung in das Handelsregister - nach den Grundsätzen über die fehlerhafte Gesellschaft (KG VIZ 1993, 113 für einen Außenhandelsbetrieb; Stute, VIZ 1994, 381) angenommen worden.

Eine Berufung auf die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft, wonach die fehlerhaft entstandene Gesellschaft regelmäßig nicht von Anfang an nichtig, sondern wegen des Nichtigkeits- und Anfechtungsgrundes nur mit Wirkung für die Zukunft vernichtbar ist (statt aller: BGHZ 55, 5, 8 f. m.w.N.), kommt hier nicht in Betracht (a.A. KG VIZ 1993, 113 = EWiR 1993, 397 mit ablehnender Anmerkung Neye;… Stute aaO).

Die in der letzten mündlichen Verhandlung aufgeworfene Frage, ob der AEB T, der am 15.1.1991, gestützt auf §§ 11, 15 TreuhG als GmbH im Aufbau ins Handelsregister eingetragen worden ist, tatsächlich in eine GmbH umgewandelt wurde und als solche fortbestanden hat (vgl. dazu KG, VIZ 1993, 113 mit Anmerkung von Neye in EWiR 1993, 397 sowie Horn, Das Zivil- und Wirtschaftsrecht im neuen Bundesgebiet, 2. Aufl., 1993, S. 1045), ist zu bejahen, so daß gegen die Aktivlegitimation der jetzt klagenden T GmbH i.A. i. L. und ihre Vertretung durch den Liquidator K G keine Bedenken bestehen.

Sind die Voraussetzungen für eine Umwandlung nach dem THG nicht gegeben und fehlt daher die tatsächliche und rechtliche Grundlage für eine Eintragung nach § 15 THG, so handelt es sich bei der eingetragenen Kapitalgesellschaft "im Aufbau" um eine Scheingesellschaft (BGH VIZ 1999, 363 = BGHZ 141, 1 ff., AG Charlottenburg ZIP 1992, 520, 521, a.A. KG VIZ 1993, 113; Aufsatz von Stute VIZ 1994, 381).